CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente:
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008).-
Ref: 11001-3110-022-2005-00286-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los señores ORLANDO GÓMEZ PADILLA y CLARA INÉS PADILLA DE GÓMEZ, respecto de la sentencia de 28 de noviembre de 2006, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de filiación extramatrimonial con petición de herencia que en contra de los recurrentes, de la señorita ESPERANZA GÓMEZ PADILLA y de los HEREDEROS INDETERMINADOS del señor OTONIEL GÓMEZ VESGA adelantó el menor DANIEL ANDRÉS RINCÓN GONZÁLEZ, representado por su madre, señora Margrethe Alexandra Rincón González.
1. En el libelo con el que se dio inicio al referenciado proceso, en síntesis, se solicitó declarar que el menor demandante es hijo extramatrimonial del señor Otoniel Gómez Vesga, ya fallecido; ordenar la corrección del respectivo registro civil de nacimiento del niño; reconocer a éste derechos hereditarios en la sucesión de su padre; disponer que la partición de bienes que se haya realizado en esa mortuoria, es inoponible al actor y, por tanto, que dicho trabajo debe rehacerse con su participación; y condenar en costas a los demandados.
2. Tales pretensiones se sustentaron en los hechos que pasan a compendiarse:
a) La madre del accionante y el señor Otoniel Gómez Vesga, quienes se conocieron en 1993 cuando ella apenas tenía 19 años de edad, mantuvieron desde entonces una relación amorosa hasta cuando éste falleció, el 10 de abril de 2004, en un accidente de tránsito, cuando los dos iban juntos, vínculo afectivo fruto del cual nació Daniel Andrés el 29 de julio de 2001, en Floridablanca, Santander.
b) La relación sentimental que unió a los progenitores del menor surgió en esta ciudad, lugar en el que el señor Gómez Vesga alquiló un apartamento para que allí tuvieran lugar sus encuentros amorosos. Posteriormente, el nombrado compró un apartamento en Bucaramanga a donde llevó a vivir a la señora Margrethe Alexandra Rincón González, en compañía de una hermana y una sobrina de él, de nombres Celmira Gómez y Jacqueline, respectivamente, ciudad en la que aquél desarrolló varios negocios y, luego, construyó una casa, que ocupó la madre del infante.
c) Enterado del embarazo, el señor Otoniel Gómez Vesga, en un principio, “su puso muy feliz” y luego, al desconfiar que el hijo fuera de suyo, amenazó a la señora Margrethe Alexandra Rincón González, razón por la cual ésta regresó a vivir en compañía de su madre, pese a lo cual aquél le brindó apoyo, compró las cosas que iba a necesitar el niño, como le consta a Etelvina Gómez, hermana suya, y una vez éste nació, fue a conocerlo y de ahí en adelante siempre le proveyó lo necesario para su sostenimiento, lo visitó y le brindó, ante propios y extraños, el trato de hijo.
d) Como el padre del infante postergó siempre su reconocimiento, la madre lo registró como hijo suyo.
e) El señor Otoniel Gómez Vesga contrajo matrimonio con la señora Clara Inés Padilla de Gómez, de cuya unión nacieron los señores Orlando y Esperanza Gómez Padilla.
f) Cursa en el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá otro proceso, en el que los señores Oscar y Gina Gómez pretenden también que se les reconozca como hijos del señor Otoniel Gómez Vesga, al interior del cual se practicó prueba científica de ADN, con muestras que, en cuanto al mencionado progenitor, fueron preservadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
3. La demanda fue admitida con auto de 18 de marzo de 2005, en el que, además, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, se dispuso la práctica del cotejo científico del ADN del actor, su madre y el presunto padre, en el caso de éste, conservadas en la forma como se indicó en el escrito iniciador de la controversia (fls. 12 y 13, cd. 1).
4. Surtida la notificación del comentado proveído en la forma establecida en los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, los demandados dejaron transcurrir el término de traslado en silencio (fls. 30 a 59, cd. 1). Por su parte, el curador ad litem de los herederos indeterminados del causante señor Otoniel Gómez Vesga contestó la demanda y manifestó, de un lado, atenerse a lo que se pruebe en el proceso y, de otro, no constarle los hechos alegados (fls. 26 a 27, ib.).
5. Tramitada la instancia, el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá, a quien correspondió el conocimiento del asunto, le puso fin con sentencia de 6 de junio de 2006 (fls. 102 a 112, cd. 1), en la cual accedió a las pretensiones del libelo, decisión que fundamentó en la Ley 721 de 2001 y en la prueba científica recaudada en el proceso, que arrojó como resultado “un índice de Paternidad Acumulado igual a 13816465672, y el 99.999999992% de Probabilidad Acumulada…” de la paternidad aquí investigada.
6. La Sala de Familia del Tribunal Superior de esta capital, al desatar la consulta que el a quo planteó respecto de su propio fallo y la alzada que los demandados interpusieron contra el mismo, con fundamento en una presunta nulidad de la prueba científica, mediante el suyo, de 28 de noviembre de 2006, lo confirmó, proveído que la misma parte recurrió en casación.
1. Luego de historiar con detalle el desenvolvimiento del proceso, el juzgador de segunda grado afirmó la satisfacción de los presupuestos procesales y la inexistencia de motivos que pudieran ocasionar la invalidación de lo actuado.
2. Una vez se refirió a la filiación como un atributo de la personalidad de todo ser humano y a la causal de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre para la época en que, de acuerdo con el artículo 92 del Código Civil, se presume la concepción del hijo que investiga su paternidad, que fue la invocada en este asunto, el ad quem relacionó las pruebas militantes en el sub judice, de las cuales destacó el examen practicado “a partir de las muestras de ADN correspondientes a OTONIEL GÓMEZ VESGA (presunto padre), DANIEL AMDRÉS RINCÓN GONZÁLEZ (hijo) y MARGRETH ALEXANDRA RINCON GONZÁLEZ (madre)”, cuya conclusión fue que la paternidad del primero de los nombrados con relación al segundo “no se excluye (Compatible) con base en los sistemas genéticos analizados. Indice de Paternidad Acumulado: 13816465672. Probabilidad Acumulada de Paternidad: 99.999999992%”.
3. Reprodujo a continuación el contenido de los artículos 1º y 3º de la Ley 721 de 2001; las consideraciones de la sentencia de la Corte de 10 de marzo de 2000; y la apreciación de un doctrinante nacional, con base en lo cual coligió, en primer lugar, que “una prueba es nula cuando ha sido obtenida con violación del debido proceso, vulnerando el derecho de defensa, por ejemplo cuando no se observa el principio de publicidad o se pretermite el derecho de contradicción de las partes”; en segundo término, que de conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, la contradicción del dictamen pericial se materializa al “darse traslado por tres días dentro del cual las partes pueden objetarlo por error grave, pedir su aclaración y/o su complementación”; y finalmente, que “[u]na vez vencido ese término sin que se haya hecho uso de esos derechos, el dictamen genera en el proceso los efectos que según el caso tiene”.
4. En tal orden de ideas, el Tribunal apuntó sobre el “caso en estudio”, que “se puede observar que el a-quo mediante auto de nueve de febrero de 2006, ordenó correr traslado del examen de ADN, por el término de tres días, sin que las partes hayan pedido su aclaración, complementación ni lo objetaron por error grave” y que, por tanto, “la prueba en comento no es nula, por cuanto en su obtención no se vulneró el derecho de defensa ni el debido proceso a ninguna de las partes”.
5. En definitiva el sentenciador de segundo instancia concluyó que, sin ninguna duda, “ha quedado plenamente establecida la paternidad del menor demandante en cabeza del causante Otoniel Gómez Vesga; obsérvese que la misma arrojó un índice probable de paternidad del 99.999999992%”.
CARGO ÚNICO
1. Con respaldo en la causal primera de casación, el recurrente denunció la violación indirecta de los artículos 1º de la ley 45 de 1936, 6º y 10º de la ley 75 de 1968, 2º del decreto 1250 de 1970, 1º,2º, 5º y 10º del decreto 1260 de 1970, 1º, 2º y 9º de la ley 29 de 1982, 1º y 3º de la ley 721 de 2000 (sic) y 1321 del Código Civil, como consecuencia del “error de derecho cometido al estudiar la prueba genética y la respuesta del Laboratorio de Genética con violación medio de los artículos 118, 174, 179, 180, 183 y 237 del C. de P.C., y, por falta de aplicación, el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política”.
2. En desarrollo de la acusación, su proponente adujo que la prueba científica militante en el proceso “fue obtenida en forma totalmente ilegal, debido a que fue decretada y practicada en forma extemporánea”, como quiera que su ordenación se hizo en el auto admisorio de la demanda, fechado el 18 de marzo de 2005, y su concreción data del 7 de mayo siguiente, es decir, antes de que el mencionado proveído se notificara a la parte demandada, lo que significa que “[n]o se había trabado la relación jurídico procesal y ya se había decretado y practicado la prueba de ADN, lo cual conlleva que la misma no se pueda apreciar por el juzgador pues violó el debido proceso”.
3. Con expreso respaldo en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Nacional, el recurrente, adicionalmente, denunció la nulidad del indicado elemento de juicio, en tanto que la citada norma “no solo se refiere a la PRUEBA en sí misma entendida sino a la forma como se OBTUVO, es decir, abarca el medio probatorio y la fuente de la misma (sic)”.
Con ese entendimiento advirtió que, conforme los resultados de la prueba oficiosa ordenada por el Tribunal mediante auto de 14 de septiembre de 2005, la muestra de sangre correspondiente al causante señor Otoniel Gómez Vesga no fue tomada por el perito que rindió el dictamen, sino que le fue remitida, habiéndola recibido el 7 de febrero del mismo año, es decir, mucho antes a la notificación del proveído admisorio de la demanda a que atrás se hizo alusión.
Al respecto, el casacionista observó, por una parte, que “las protuberantes acciones violatorias del debido proceso en la obtención de la muestra y en la práctica de la prueba de ADN,… hacen que la misma sea NULA de pleno derecho”; por otra, “que es imposible darle el valor probatorio que el Tribunal le dio, ya que ni siquiera debió mirar ese medio probatorio, en consecuencia, ante la presencia de un medio probatorio nulo no queda otro camino que inobservarlo para evitar violar los derechos de las partes”; y, por último, que si bien es verdad que a voces de los artículos 1º y 3º de la ley 721 de 2001, con la experticia de que se trata “se puede acreditar quien (sic) es el padre o la madre de una persona,… no es menos cierto, que dicha prueba debe estar revestida de legalidad tanto en la oportunidad para que se produzca su decreto como también [en] la oportunidad para que [se] practique la misma”.
Sobre el punto, el censor concluyó que “el yerro del Tribunal es trascendente, debido a que no tuvo en cuenta, el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, que establece que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, toda vez que tratándose de “un dictamen pericial”, su práctica debió serlo “con el lleno de los ritos y en los términos y oportunidades procesales”.
4. Para terminar, el demandado consideró que el ad quem cometió “error de derecho” también en relación con el informe científico a que se ha venido haciendo alusión, al “otorgarle todo el valor legal para tenerlo como medio de prueba” y sustentar en él “la sentencia que por este medio se ataca”, puesto que desconoció “otra irregularidad protuberante, consistente en que el perito nunca tomó posesión del cargo, ni se le fijó fecha día (sic) y hora para su posesión”, anomalías que “descalifican totalmente la prueba…” y que “ayudan a apuntalar, aun más, los argumentos de la violación del debido proceso”.
CONSIDERACIONES
1. Bajo la luz de la causal primera de casación y con aducción de la comisión por parte del Tribunal de errores de derecho en la apreciación de la prueba científica practicada en el proceso, el cargo denunció el quebranto indirecto de las normas sustanciales.
En esencia, el censor señaló que dicho medio demostrativo está incurso en la nulidad, de pleno derecho, prevista en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, porque su decreto y práctica se verificó con anterioridad a la época en que se vinculó a la litis a la parte demandada; debido a que la muestra de sangre de la que se obtuvo el ADN del causante señor Otoniel Gómez Vesga, no se tomó por quien se ocupó del dictamen, sino que le fue remitida igualmente de forma precedente a la notificación del auto admisorio del libelo introductorio al extremo pasivo del proceso; y en razón a que el perito no tomó posesión de su cargo, como lo dispone el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.
Del conjunto de esas presuntas irregularidades, el casacionista dedujo la vulneración del debido proceso del demandado y, por consiguiente, la ocurrencia de la advertida nulidad. Y adicionalmente, a cada uno de esos defectos le dio la connotación de error de derecho, que de no haberse cometido por el Tribunal lo hubieren conducido a no apreciar la mencionada probanza o a no otorgarle el valor que le asignó, lo que implicaría el derrumbamiento de su fallo, en tanto que la decisión confirmatoria que emitió, se soportó en dicho medio demostrativo.
2. No hay duda que las pruebas, en todos los procedimientos y, particularmente, en el civil, aplicable a los conflictos relacionados con temas de familia, naturaleza que ostenta la presente controversia, constituyen un elemento de especial importancia, puesto que, como se sabe, ellas -las pruebas- son el mecanismo por medio del cual las partes pueden llevar al conocimiento del juez los hechos que sustentan la postura que hayan asumido en el respectivo litigio y, por consiguiente, son, además, el instrumento que permite al operador judicial formar su convicción sobre la cuestión fáctica debatida, para, de esta manera, hacer actuar en el caso la ley sustancial aplicable y llegar a una conclusión jurídica, que expresará en la sentencia con la que solucione la controversia.
Esa singular trascendencia de las pruebas, explica y justifica que la Constitución Política de 1991, dentro del esquema del Estado Social de Derecho que adoptó en su artículo 1º, al erigir el debido proceso como derecho fundamental, reconociera expresamente, en el propio artículo 29, el derecho a probar o a la prueba, como comúnmente se le ha denominado, garantizándole a todas las personas la posibilidad de “presentar pruebas” y de “controvertir las que se alleguen en su contra”. Del mismo modo, que en el último inciso de la norma, hubiere consagrado que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
3. Dicha referencia final del artículo 29 de la Carta Política, ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia diferenciar las pruebas “ilícitas” y las “ilegales”, entendiendo por las primeras, aquellas que causan desmedro a los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el respectivo juicio o de terceros a él; y por las segundas, las que evidencian irregularidades que comprometen el cabal cumplimiento de las normas legales encargadas de su gobierno, en cualquiera de las distintas fases que integran su materialización (decreto, práctica o valoración).
Sobre el particular, la Sala, de forma reciente, tuvo oportunidad de pronunciarse, lo que hizo en los siguientes términos:
“Grosso modo, la prueba es ‘ilícita’, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, ‘...es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia,…el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02).
“La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular.
“La diferencia reinante entre este tipo de probanzas, útil es relievarlo, no sólo es dogmática y referida a su fuente preceptiva y a su específico contenido, habida cuenta que tiene asignadas trascendentes y disímiles consecuencias en la órbita jurídico-probatoria, según autorizada opinión. Tanto que, ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado” (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01; se subraya).
4. De la aplicación de los conceptos en precedencia expuestos al caso de que se trata, se colige el desacierto de la específica acusación contenida en el cargo auscultado, afincada en la nulidad constitucional -ilicitud- de la prueba científica que sirvió de sustento al fallo del Tribunal, en tanto que es claro que los defectos en que se funda, no conciernen, stricto sensu, al quebranto de derechos de raigambre fundamental, sino a cuestiones de linaje meramente legal, vinculadas a la oportunidad del decreto y práctica del elemento de juicio en cuestión, así como a aspectos tocantes con su evacuación, particularmente, al momento en que se recibió en el laboratorio encargado de la probanza la muestra de sangre del causante señor Otoniel Gómez Vesga y a la circunstancia de que el experto que presentó el trabajo, no se posesionó como perito.
Ostensible es, por tanto, que las vicisitudes advertidas por el recurrente, en verdad, no comprometen los derechos fundamentales del demandado y que, por lo mismo, mal podría catalogarse la reprochada prueba como ilícita, o merecedora de la sanción prevista en el inciso final del artículo 29 de la Carta Política, lo que, al paso, descarta que, desde el ámbito puramente constitucional, ese medio de convicción no fuera merecedor de ser apreciado y que, al haberlo sido por el Tribunal, tal sentenciador transgredió ese precepto superior o cometió error de derecho.
5. Examinados esos mismos defectos a la luz de las normas legales disciplinantes de la materia probatoria y, concretamente, de la prueba científica, se impone similar conclusión, es decir, que el ad quem no incursiono en los yerros que, como de derecho, la censura le endilga, como pasa a explicarse:
a) La Ley 721 de 2001, modificatoria de la Ley 75 de 1968, estatuyó como obligatorio que “[e]n todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%” (art. 1º) y que “[m]ientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica de DNA (sic) con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo” (art. 1º, par. 2º).
En cuanto a dicha prueba, entre otras reglas, esa misma ley la sometió a las siguientes:
b) Se desprende de lo anterior que ninguna anomalía se detecta en el hecho de que el juzgado del conocimiento hubiese decretado la práctica de la prueba científica en el auto admisorio de la demanda, fechado el 18 de marzo de 2005 (fls. 12 y 13, cd. 1), puesto que como se registró, así lo prevé el artículo 8º de la citada ley.
c) Consecuencia directa de lo anterior, es que ningún sobresalto debió causar a los aquí recurrentes el hecho de que con anterioridad a su notificación del mencionado auto admisorio del libelo introductorio ya militara en el expediente (fls. 15 a 17, cd. 1) el resultado del cotejo de las muestras de ADN del menor demandante, de su progenitora y del presunto padre, toda vez que, no obstante no señalarlo expresamente la ley, ha de entenderse que el decreto de la prueba en la oportunidad indicada, tiene por fin acelerar su evacuación, de forma que con posterioridad a su ordenación, en cualquier momento, independientemente de que la parte demandada ya hubiere o no sido vinculada al proceso, se presente el dictamen.
d) Siendo ello así, como en efecto lo es, cae en el vacío la queja del censor relacionada con el hecho de que la muestra de sangre del causante señor Otoniel Gómez Vesga haya sido recibida en la laboratorio encargado de la prueba con anterioridad al enteramiento del auto admisorio de la demanda a los demandados, a lo que se suma que la realización de la experticia con dicha muestra, tomada para la realización de prueba similar en el proceso de que dio cuenta el hecho 8º de la demanda y conservada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se ajusta a la previsión del también trascrito inciso 1º del artículo 2º de la Ley 721 de 2001.
e) Ahora bien, si como nítidamente se desprende del conjunto de las normas reproducidas, fue el querer del legislador que la prueba científica se rindiera por laboratorios especializados, y no por un perito, en el sentido que lo contempla el artículo 24 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, mal puede el recurrente dolerse por la falta de posesión del mismo.
f) De todas maneras, es lo cierto, que la prueba científica de que se viene haciendo mérito, se tuvo como tal en el auto fechado el 9 de febrero de 2006 (fl. 72, cd. 1), momento para el cual los demandados ya habían sido vinculados al proceso, y que en ese mismo proveído se corrió traslado de ella a las partes, el cual, los integrantes del extremo pasivo de la relación litigiosa, dejaron transcurrir en silencio, al igual que el actor, lo que permitió al juzgado del conocimiento aprobar el dictamen, tal y como lo dispuso en el proveído que expidió el día 22 de los citados mes y año (fl. 78, cd. 1). Es notorio, por tanto, el cumplimiento del requisito de contradicción, que convalida, sin duda, la probanza de que se trata.
g) Corolario de lo expuesto, es que ninguno de los yerros fácticos denunciados se erige como un error de derecho que invalida la apreciación de la prueba.
6. Por todo lo expresado, el cargo no está llamado a abrirse paso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de noviembre de 2006, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en este proceso ordinario.
Se condena en constas en casación, a la parte recurrente. Liquídense.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA